M.T Cirelli
Maria Teresa Cirelli es especialista en derecho internacional. Reside en Pesaro, Italia y ha colaborado en derecho internacional. Reside en Pesaro, Italy, ha colaborado en numerosas ocasiones con el Servicio del Derecho para el Desarrollo de la FAO
Breve análisis del proceso de revisión de la legislación forestal, as' como de la función y las repercusiones de la asistencia internacional, con el fin de extraer conclusiones que permitan una mayor eficacia en el futuro.
MOTIVOS DE LA REFORMA
La necesidad de una revisión de la legislación forestal existente puede surgir por diversos motivos. Los factores principales son la aparición de nuevos modelos de desarrollo, con una redistribución de las competencias en materia de gestión de recursos entre la administración central, la administración local, los municipios y el sector privado; y, lo que es más importante, el creciente interés por la sostenibilidad y mayor conocimiento de la influencia recíproca entre las actividades interdependientes. A menudo, la revisión general del sector forestal puede poner de manifiesto la necesidad de llevar a cabo una renovación de la apolítica forestal y, por consiguiente, de adoptar una nueva legislación o revisar la ya existente. También puede ser necesario dar un fundamento jurídico a cuestiones no contempladas en la legislación vigente, por ejemplo actividades que se han hecho habituales pero que carecen de base legislativa, como la silvicultura de plantaciones, o actividades que se están fomentando, como la silvicultura comunitaria.
Muchos de los países que han emprendido una revisión del sector forestal son antiguas colonias cuya legislación forestal data de la época colonial. En el último decenio, por ejemplo, la FAO ha colaborado en el desarrollo de la legislación forestal de Angola, Burkina Faso, Cabo Verde, Fiji, Guinea, Malawi, Malí, Marruecos, Níger, Rwanda, Sierra Leona y Togo, entre otros. En estos casos, la reforma obedeció a menudo a una clara necesidad de conferir un papel más importante a las entidades públicas locales en la toma de decisiones y actividades del sector forestal.
Una de las causas habituales de la falta de apoyo por parte de la población local a la legislación forestal vigente y, por consiguiente, a los problemas que plantea su aplicación, es que dicha legislación no reconoce suficientemente las formas tradicionales de propiedad y derechos de uso. La adaptación de los derechos de uso a la legislación forestal exige llevar a cabo algunos reajustes: además del reconocimiento de estos derechos, habrá que adoptar disposiciones que contemplen la participación de los titulares de los derechos en la ordenación forestal y en los diversos usos de las reservas forestales [NdR: véase el artículo de Fingleton, p. 16].
Los cambios en el sistema de gobierno (por ejemplo, en los países que están pasando a una economía de mercado) también pueden dar lugar a la revisión o sustitución de la legislación forestal. En estos casos, lo normal es sustituir toda la legislación vigente, en particular aquélla que concierne a la propiedad y uso de la tierra, incluyendo la silvicultura. Esto es lo que ocurre actualmente en la mayoría de los países de Europa Oriental, como por ejemplo Albania, en que la FAO ayudó a perfeccionar un proyecto de ley forestal (véase el recuadro), así como en Laos, donde la FAO colaboró en la redacción de la nueva legislación sobre tierras, aguas y bosques (véase el recuadro). Otros ejemplos de cambios de régimen político que han dado lugar a una renovación de la legislación forestal son la democratización y liberalización de los países africanos, como Guinea (recuadro).
DESARROLLO DE LA LEGISLACION FORESTAL
La política y la legislación forestales deben tratar con un gran número de agentes, sistemas reglamentarios y derechos de propiedad y utilización que interactúan en el mismo sector. Esta sencilla consideración explica básicamente las dificultades con las que suele enfrentarse la elaboración de una legislación forestal idónea.
Algunos estudiosos han señalado que, en ciertas ocasiones, las políticas forestales pueden expresar las intenciones y aspiraciones de un número reducido de personas, ya se trate de especialistas del sector forestal o de un único grupo de intereses suficientemente poderoso. La legislación que se elabora para servir de apoyo a dichas políticas está virtualmente condenada a ser ineficaz, puesto que permanece al margen de la necesidades concretas del país, cuando no suscita una oposición abierta. Así pues, es conveniente buscar el consenso o, al menos, la participación de todas las partes interesadas desde las primeras fases de elaboración de las políticas y durante su conversión en legislación.
La unidad de los aspectos de política y legislativos
El proceso de formulación y aplicación de las políticas forestales debería considerarse como un todo y no como dos fases separadas. Durante la formulación de la política forestal, se debería tener en cuenta la legislación, por varias razones. En primer lugar, las medidas previstas no deben estar en conflicto con la Constitución y otras leyes fundamentales del país. En segundo lugar, la consideración de la posibilidad de promulgar una legislación forestal que permita ejecutar las medidas previstas, y de la forma en que podría hacerse, ayudará a formular una política forestal de carácter pragmático. Una tercera razón se refiere a las instituciones competentes; el estudio de su eficacia en el pasado puede ayudar a que las nuevas leyes y políticas respondan a la realidad. La legislación debería propiciar el funcionamiento eficaz de las instituciones ya existentes o que pudieran crearse; su revisión brinda la oportunidad de reorganizar adecuadamente esas instituciones.
Por último, la legislación puede facilitar la formulación o revisión de las políticas en el futuro, por ejemplo, mediante la creación de órganos asesores en materia de política que, a su vez, pueden llegar a proponer la revisión de la legislación. La ley puede establecer que en el órgano asesor estén representados los distintos intereses públicos y privados, especificar en qué casos y sobre cuáles asuntos debe consultársele, y hasta qué punto debe tenerse en cuenta su opinión.
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Albania En Albania, la nueva Ley Forestal de 1992 se ocupa por primera vez de los «bosques privados», incluyendo tanto los bosques naturales como los de plantación en tierras de propiedad privada. En términos generales, la ley estipula la ayuda financiera y técnica del Estado para la silvicultura privada. Una serie de requisitos en cuanto a la utilización de los bosques se aplican únicamente a los bosques de propiedad estatal y local (muchas otras disposiciones no precisan si están excluidos los bosques privados, esto puede ser consecuencia del carácter transitorio de la ley y son aspectos que será necesario precisar en el futuro). En cambio, se indica explícitamente que las disposiciones referentes a la protección y a la deforestación también tienen validez para los busques privados. Laos En Laos se está limitando la función del Estado, pero no se ha reconocido de forma inequívoca la propiedad privada de la tierra. En consecuencia, en el proyecto de ley la silvicultura privada se limita a las zonas boscosas de las explotaciones agrícolas (incluido el barbecho en maleza). Al mismo tiempo, se da un mayor reconocimiento al sector que practica una economía de subsistencia, gracias a las concesiones de tierras forestales del Estado a las aldeas y al reconocimiento automático de los derechos de usufructo (anteriormente los derechos de usufructo se obtenían mediante una concesión oficial). Guinea En Guinea, la liberalización concedió mayor importancia a la definición rigurosa de los derechos de los individuos y los grupos. Ya existía una base para la silvicultura comunitaria en el «dominio forestal» de los gobiernos locales y se incorporó a la nueva legislación. En cambio, no se reconocía oficialmente la propiedad privada de la tierra y por ello la silvicultura privada se abordaba a través de acuerdos (concesiones) que podían tener la duración deseada. |
Participación
Durante la formulación de las políticas y la elaboración y aplicación de las leyes se debe lograr la conciliación de los intereses en conflicto, señalada como uno de los problemas fundamentales de la legislación forestal. Para ello, además de identificar las partes interesadas, hay que conseguir que participen suficientemente en el proceso de formulación para que estén seguros de que se ha escuchado su opinión.
La preocupación por una participación más amplia y por el reconocimiento de todos los intereses está influyendo profundamente en el proceso de elaboración de la legislación forestal y en su contenido, a pesar de que las circunstancias concretas son muy diversas, como era de esperar en esta fase experimental. La legislación por sí sola no es suficiente para garantizar que el programa adoptado incluya a las comunidades locales, sino que es preciso determinar qué órganos representan a la población a nivel local, órganos que pueden existir o que deberán ser creados, y, en general, aplicar disposiciones que permitan la participación local. Así pues, uno de los mayores problemas con los que se enfrenta el especialista en derecho forestal es el de la elaboración de disposiciones jurídicas para la regulación de la silvicultura comunitaria [NdR: véase el artículo de Wynter, p. 23]
Descentralización
Puede observarse una progresiva tendencia a la descentralización del proceso legislativo en sí mismo. Algunos países delegan competencias legislativas en las provincias y competencias normativas en las administraciones provinciales y locales, lo que resulta especialmente importante cuando tienen que responder a las diversas realidades sociales y materiales que pueden caracterizar a la silvicultura de las distintas regiones de un mismo país. A este respecto, es importante que la legislación forestal nacional no sea específica hasta el punto de definir lo que constituye la práctica no adecuada, sino que debe servir de marco de referencia.
Fomento de la silvicultura privada
Para fomentar la silvicultura privada basta, en muchos casos, con eliminar los obstáculos que presenta la legislación vigente. Algunos de los obstáculos consisten en restricciones a la tala, cuyo objetivo inicial era evitar la destrucción del bosque natural, pero que pueden impedir que un cultivador particular pueda explotar su plantación. Es comprensible que, cuando en un país no existe un programa eficaz de actividades forestales privadas, los funcionarios de los departamentos forestales se muestren reacios a renunciar a los pocos medios de que disponen para proteger los bosques existentes.
Legislación para la planificación de la ordenación
La planificación de la ordenación forestal está adquiriendo mucha más importancia que los planes forestales y de explotación. Además de incluir ambos aspectos, constituye un método flexible para la clasificación de los bosques en función de su finalidad y régimen de ordenación, para la evaluación de las consecuencias medioambientales, sociales y económicas de las actividades forestales y, como ya se señaló anteriormente, de la participación del sector público. Es difícil hablar en general sobre el grado de planificación conveniente o posible en los distintos casos. Lo más probable es que los criterios cambien según las circunstancias, por lo que en la mayoría de los países, la legislación forestal no puede ser muy precisa en cuanto al proceso de planificación. No obstante, las leyes que se han adoptado últimamente suelen incluir disposiciones de carácter general sobre la planificación, en particular, la obligación de elaborar planes basados en inventarios actualizados y un mandato para realizar algún tipo de consultas.
Sanciones penales
Un aspecto tradicional, en la revisión legislativa, y en ocasiones todavía útil, consiste en la posibilidad de incluir sanciones penales y otorgar a los funcionarios del servicio forestal la capacidad de hacer cumplir las disposiciones. En el primer caso, puede ser necesario definir con más exactitud cada infracción, comparar la gravedad de las distintas infracciones entre sí y con aquellas que aparecen en otros textos legales, actualizar la cuantía y naturaleza de las sanciones, establecer sistemas para tramitar las infracciones leves sin necesidad de recurrir a los tribunales, etc. En el segundo caso, podría ser necesario aumentar los medios con que cuenta el país para hacer cumplir la ley; otro avance importante en este ámbito consistiría en fomentar una actitud distinta hacia los agentes del servicio forestal, quienes deberían dejar de ser meros guardianes encargados del cumplimiento de la ley, para pasar a adquirir toda una serie de competencias adicionales en el ámbito de la formación y la extensión. Naturalmente, la legislación por sí sola no basta para alcanzar este último objetivo, pero su mejora puede facilitar el proceso.
El proceso de elaboración del proyecto de ley
Asimismo, conviene considerar la elaboración de un proyecto de ley como un proceso en sí mismo. Dicha elaboración sólo debería iniciarse una vez que el proceso de aprendizaje anteriormente expuesto esté muy avanzado. Una vez finalizado el primer proyecto de ley, la celebración de una reunión con todas las personas que han participado y que participarán en el proceso permitirá recoger las primeras reacciones y observaciones. Lo más probable es que, aunque el texto haya sido presentado previamente, las reacciones de los presentes no sean definitivas, pero al menos indicarán de forma general los problemas y cuestiones que deberán tenerse en cuenta. En esta etapa pueden manifestarse conflictos entre los distintos departamentos gubernamentales o los diversos grupos sociales, si eso no ha ocurrido ya. En tal caso, el departamento gubernamental competente (el Ministerio de Justicia o la autoridad judicial competente) deberá proceder a la revisión del proyecto de ley antes de su presentación ante el Parlamento o el Consejo de Ministros. En cualquier caso, no hay que olvidar que quien toma realmente las decisiones de carácter jurídico es el Parlamento o el Consejo de Ministros; de hecho, el término corriente con que se designa al cuerpo de funcionarios elegidos es «legislatura». Las leyes forestales, al igual que las otras, son debatidas y a menudo modificadas en el Parlamento, y no es raro que durante este proceso una ley quede paralizada o incluso sea rechazada. Creer que él Parlamento es simplemente un lugar en el que se sancionan de manera rutinaria los proyectos de ley puede tener efectos desastrosos.
Separación entre leyes y reglamentos
Para disponer de una legislación forestal eficaz, es fundamental separar adecuadamente las disposiciones en leyes y reglamentes, aunque ello exija un especial cuidado en el proceso de elaboración del, proyecto. Normalmente se considera que la ley debe estipular los requisitos básicos que permitan ejecutar los principios generales establecidos, mientras que las normas que determinan cuestiones tales i como la clasificación de las zonas forestales, las actividades prohibidas en dichas zonas o las prácticas detalladas de ordenación probablemente deberán ser modificadas con frecuencia, por lo que deberían incluirse en reglamentos u órdenes ministeriales. No obstante, es necesario tener presente el contenido de los reglamentos ya desde las primeras fases de estudio de las políticas y de la ley, para evitar conflictos o la aparición de problemas de ejecución.
ASISTENCIA INTERNACIONAL
Asistencia internacional
En los últimos 20 años, unos 50 países han solicitado la asistencia de la FAO para el desarrollo de la legislación forestal nacional. En la mayoría de los casos, esta asistencia se tradujo en la preparación de propuestas de textos legislativos o de enmiendas a los textos vigentes. Otras veces, la asistencia consistió únicamente en la presentación de observaciones a los proyectos de texto que el país había preparado por su cuenta y no siempre requirió la realización de misiones de campo. Algunos países han recibido una asistencia similar de otras organizaciones internacionales, como el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y el Banco Mundial; de los bancos regionales de desarrollo; de organizaciones no gubernamentales, como la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN), así como de distintos países gracias a proyectos bilaterales de asistencia. Aunque es difícil cuantificar este tipo de asistencia, se calcula que las aportaciones de la FAO representan más de la mitad del total. A pesar del elevado número de países en desarrollo que han procedido a revisar o a sustituir su legislación forestal, el número de solicitudes de asistencia internacional para la revisión o elaboración de dicha legislación está aumentando considerablemente.
Cuando se concede asistencia internacional para elaborar una legislación forestal a un país que la ha solicitado, en la mayoría de los casos se procede a designar un experto en legislación forestal que visitará el país en cuestión y, trabajando en estrecha consulta con el Gobierno, participará directamente en la elaboración del proyecto de revisión. En el mejor de los casos, se podrían organizar misiones conjuntas multidisciplinarias con la participación de expertos en política, leyes, instituciones y técnicas forestales.
Los juristas designados para las actividades de asistencia internacional suelen ser especialistas internacionales que ya han realizado el mismo tipo de trabajo en otros países y que ofrecen la ventaja de poseer experiencia en casos similares de ejecución de políticas forestales mediante una legislación que se coloque en el marco de sistemas jurídicos distintos. Una razón para recurrir a un experto internacional en revisiones legislativas es la de tener la posibilidad de efectuar comparaciones. También es importante que posean conocimientos específicos sobre legislación en materia de recursos naturales, frente al derecho en general. Por otra parte, no es fácil que la investigación realizada durante el breve período de tiempo de que dispone un experto internacional iguale la profunda visión sobre el sistema jurídico del país y sobre otros muchos aspectos importantes que puede ofrecer un asesor nacional. Las deficiencias que inevitablemente se producen cuando se utilizan exclusivamente los servicios de un asesor internacional pueden corregirse en parte mediante la consulta permanente con juristas y otros especialistas del país. Otra alternativa consiste en recurrir a un asesor nacional que mantenga un adecuado intercambio con la institución u organización que facilita la asistencia (la cual suele disponer de servicios de expertos internacionales). No obstante, puede ser difícil encontrar un experto nacional con la adecuada experiencia en la elaboración de legislación sobre gestión de recursos.
En los proyectos de la FAO, los expertos legales cuentan con el apoyo del Servicio del Derecho para el Desarrollo, que se encuentra en la Sede de la Organización. Este Servicio, que dispone de personal jurídico, también contrata asesores legales con experiencia en la preparación de leyes sobre recursos naturales, y puede ser asesorado por otros departamentos de la FAO que se encargan de cuestiones técnicas en el sector agropecuario, forestal o pesquero.
El objetivo de la asistencia jurídica
El objetivo de la asistencia puede ser la legislación forestal exclusivamente, o extenderse a otros ámbitos afines, como fauna, zonas protegidas, ordenación de cuencas hidrográficas, etc. Esto depende de la decisión del país de llevar la revisión de la legislación a otros ámbitos conexos, independientemente de que vayan o no a incluirse en una misma ley. De todos modos, la revisión de la legislación que se efectúe en virtud de la asistencia internacional debería abarcar también dichos ámbitos e ir acompañada de las indicaciones pertinentes en lo que concierne a la revisión de esa legislación. Por lo general, también suele efectuarse un análisis de los organismos oficiales y otras instituciones relacionadas con la silvicultura, así como una revisión de las disposiciones legales de orden institucional.
Los temas concretos que debe abordar el asesor son muchos y varían considerablemente de un país a otro. Por lo tanto, no es posible precisar con exactitud cuáles deben ser las tareas del asesor para abarcar todas las distintas situaciones que pueden presentarse. Sólo es posible señalar algunas medidas básicas que suelen tomarse [NdR: véase el artículo de De Montalembert y Schmithüsen, p. 3]. Sobre este tema, también puede hallarse una orientación detallada y aún válida, en términos generales, en un artículo publicado en Unasylva hace más de 30 años (François, 1961).
El proceso de la asistencia legislativa
Al principio, el jurista deberá familiarizarse con los hechos, aprendiendo todo lo que pueda sobre la silvicultura y los sectores afines. Para ello, tendrá que entrar en contacto con personas del sector público y privado que trabajen en esos ámbitos y examinar las cuestiones pertinentes, a fin de determinar el contenido más adecuado de la nueva legislación. En función de la disponibilidad de los funcionarios públicos y de la relación de trabajo existente entre ellos, podría crearse un pequeño comité interministerial que colabore en el proceso. De otro modo, será preciso obtener información de los diversos funcionarios públicos por separado. Normalmente, también es aconsejable tratar de mantener un estrecho contacto con personas que no pertenezcan a la administración pública y que se muestren dispuestas a facilitar información y observaciones útiles, consultándolas a menudo durante el proceso.
A este respecto, conviene señalar que es importante tener en cuenta la legislación forestal vigente, ya que ésta ofrece la oportunidad de evaluar objetivamente las disposiciones que contiene y su aplicación, lo que permite determinar las necesidades jurídicas e institucionales del proceso de mejora.
Evidentemente, el examen de la legislación vigente no es suficiente para entender plenamente las circunstancias nacionales. Sin embargo, para poder aconsejar correctamente sobre la nueva legislación, el análisis jurídico debe ir acompañado de un examen de las políticas gubernamentales y sus consecuencias, de las instituciones y su eficacia, de la actitud social hacia los árboles y bosques, de las costumbres y derechos locales, etc. Entre los aspectos más estrictamente jurídicos que deben abordarse está el examen de la legislación vigente en otros sectores que también repercuten en la silvicultura. Uno de los puntos más importantes de este análisis es la legislación sobre el uso y la propiedad de la tierra. Otras leyes que pueden tener relación con los bosques son las relativas al medio ambiente, la flora y fauna, las zonas protegidas, la ordenación de las cuencas hidrográficas, la quema de montes y la minería. En la mayoría de los casos, estas leyes no se someten a revisión a petición de las autoridades forestales y, como máximo, sólo pueden sugerirse cambios. En algunos países, habrá que tener en cuenta el derecho consuetudinario, al que en algunos casos se le reconoce un carácter vinculante.
También habrá que tener en cuenta gran parte de la legislación general del país, aunque no tenga relación directa con los bosques. Cuando hay una Constitución escrita, ésta suele esbozar el sistema jurídico e incluir disposiciones generales en materia de propiedad y sus posibles restricciones, explotación de los recursos naturales, derecho penal, función pública, etc. Los países de Common Law tienen generalmente una «Ley de interpretación» en la que, entre otras cosas, se definen una serie de términos habituales en la legislación del país y que, por lo tanto, es preciso tener en cuenta. Es posible, asimismo, que el derecho penal del país contenga disposiciones en materia criminal que también conviene tener presentes, por ejemplo, sobre intento de comisión de un delito o su instigación, y sobre infracciones análogas a las contempladas en las leyes forestales. Además, hay que considerar la respectiva legislación nacional sobre aduanas, fiscalidad y transporte, y aquellas de sus disposiciones que tengan relación con la industria forestal.
REPERCUSIONES DE LA ASISTENCIA INTERNACIONAL
Evaluar las repercusiones reales de la asistencia técnica en la elaboración de la legislación forestal es sumamente difícil. Hasta ahora, la FAO ha conseguido mantenerse informada de lo que ha sucedido con las propuestas legislativas presentadas como resultado final de la asistencia, es decir, saber si una propuesta se ha aprobado, cuándo y bajo qué forma. Sin embargo, rara vez se ha podido evaluar en profundidad todas las repercusiones de la asistencia internacional, como las verdaderas razones de la aceptación o rechazo de determinadas partes de las propuestas legislativas, los problemas de ejecución, las consecuencias imprevistas, etc. Este tipo de evaluación exigiría la realización de actividades similares a las llevadas a cabo previamente para la ejecución del proyecto, lo que equivaldría a efectuar investigaciones sobre el terreno en el país en cuestión para analizar las circunstancias anteriores y la nueva situación, así como la eficacia de la legislación. Aunque la experiencia adquirida de ese modo tendría un valor incalculable para los nuevos proyectos, rara vez se cuenta con los recursos necesarios en términos humanos y financieros. Además, en los casos en que se aprueban unas leyes como resultado de un proyecto de asistencia internacional, antes de poder evaluar su eficacia real debe transcurrir un tiempo considerable, por lo que el país tendría que solicitar de nuevo el mismo tipo de asistencia. Se espera que se ofrezcan nuevas posibilidades a este respecto.
De todos modos, siempre cabe buscar la oportunidad de estudiar la legislación forestal y su eficacia en distintos países, independientemente de que dicha legislación sea fruto o no de un proyecto de asistencia. Por ejemplo, estos temas se han debatido en diversos foros internacionales, como en las reuniones de la FAO (por ejemplo, en la reunión bienal del Comité de Montes, las comisiones forestales regionales y el Comité Asesor sobre Enseñanza Forestal) o en los Congresos Forestales Mundiales que organiza conjuntamente la FAO y un país anfitrión. Estos foros brindan la oportunidad de intercambiar opiniones tanto a los países que han emprendido una revisión de la legislación forestal como a las instituciones que han facilitado la asistencia para ello. Algunas veces, la FAO ha tenido la oportunidad de regresar a un país en el que se había aprobado una ley forestal gracias a una iniciativa desarrollada en respuesta a una solicitud de asistencia para la elaboración de una reglamentación. Esto supone también una buena oportunidad para evaluar el trabajo realizado previamente.
Por último, hay que señalar que, incluso en los países en los que la legislación forestal parece adecuada o acaba de ser revisada a la luz de las políticas y necesidades actuales, el problema más grave sigue siendo la ejecución y aplicación de la ley. El hecho de que las recomendaciones en materia de legislación forestal sean aprobadas por un órgano legislativo del país no basta para considerar que la iniciativa ha sido un éxito. Con excesiva frecuencia, las leyes acaban por convertirse en letra muerta porque es imposible aplicarlas. Sólo una legislación forestal que sea a la vez válida desde el punto de vista teórico y viable en la práctica puede contribuir de manera significativa al desarrollo del sector forestal de un país.
Bibliografía
François, T. 1961. ¿Qué es lo que debe contener una legislación forestal elemental? Unasylva, 15(3): 140-152.
Para mayor información, véanse también los documentos sobre política y derecho forestales (Fachbereich Fostökonomie und Forstpolitik), publicados por el Wald- und Holzforschung, ETH-Zentrum, Zurich, Suiza.
